Veřejné zakázky a transparentnost na druhou

 Na  počátku  října  nabyl  účinnosti  nový  zákon  o  zadávání  veřejných  zakázek  (č. 134/2016 Sb.).  Jednou  z  málo  komentovaných,  ale  poměrně  významných  novinek,  je  jeho  ustanovení  §  48  odst.  7,  podle  kterého  zadavatel  může  vyloučit  účastníka  zadávacího  řízení,  který  je  akciovou  společností  nebo  má  právní  formu  obdobnou  akciové  společnosti  a  nemá  vydány   výlučně  zaknihované  akcie.

Zjevně jde o další krok v tažení proti akciovým společnostem s "neprůhlednými" vlastnickými strukturami ve snaze zabránit jejich zneužívání k čerpání veřejných prostředků. Jde nicméně o krok z mnoha pohledů problematický a navíc stejně neúčinný jako kroky předchozí.

Připomínám, že svatému tažení za transparentnost nejdříve padly za oběť akcie na doručitele, a to tzv. zákonem o transparentnosti č. 134/2013 Sb. Na něj věcně navazuje úprava v zákoně o obchodních korporacích. Ve svém důsledku to znamená, že od začátku roku 2014 musí mít akciová společnost, která nemá akcie na jméno, své akcie zaknihovány nebo uloženy v hromadné úschově u obchodníka s cennými papíry (tzv. imobilizace). Hlavním proklamovaným důvodem pro toto okleštění akciového práva byla právě snaha zabránit tunelování veřejných peněz přes neprůhledné majetkové struktury akciových společností. Stát tedy stanovil, jaké akciové struktury bude nadále považovat za transparentní, a zmíněným odůvodněním svého kroku vyslal jasný signál, že takto vyřešená transparentnost bude dostatečná i pro případnou účast akciové společnosti ve veřejném nabídkovém řízení.

Po třech letech je, zdá se, všechno jinak. Tentýž stát najednou říká, že akciová struktura vyhovující zákonu o transparentnosti může být pro účast ve veřejných zakázkách nedostatečná a že v těchto případech budou za dostatečně transparentní považovány pouze akciové společnosti se zaknihovanými cennými papíry.

Je to další z mnoha ukázek toho, jak jsou principy stability právního řádu a předvídatelnosti práva něčím, co je našim zákonodárcům naprosto cizí. V tomto případě ale nejde jen o to, že se v krátké době mění pravidla hry. Problematická je také věcná podstata této změny. Proč je akciová společnost se zaknihovanými akciemi nutně transparentnější než akciová společnost s akciemi na jméno či akciová společnost s imobilizovanými cennými papíry? Navíc, ve všech těchto případech je transparentnost stejně iluzorní. Pokud má někdo co či koho skrývat, učiní tak o jednu dvě vlastnické úrovně výše, případně ještě s využitím zahraničního akcionáře. Požadavky na určitou akciovou strukturu koncové korporace jsou z tohoto pohledu opatřením neúčinným bez ohledu na svou konkrétní podobu.

Někdo by mohl rovněž namítnout, že nový zákon žádnou velkou změnu nepřináší, neboť veřejným zadavatelům dává pouze možnost, nikoli povinnost, akciové společnosti s jinými než zaknihovanými akciemi z nabídkového řízení vyloučit. Ponechání diskrece veřejnému zadavateli je ale spíše legislativní polovičatost. A také danajský dar veřejným zadavatelům. Opravdu si někdo myslí, že v současné atmosféře protikorupční hysterie bude například nějaký radní chtít vysvětlovat orgánům činným v trestním řízení, proč k zvýšení transparentnosti nabídkového řízení (a tedy dosažení co nejlepší ceny) nevyužil nástroj, který měl ze zákona k dispozici?